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从数字地产到服务运营:IDC产业链全解析(二)外资进入IDC运营业务架构分析

作者: 发布于:2020-07-15 09:25

作为数字经济新热门,5G技能在2019年迎来商用的春天,作为推进全球经济展开的新动力,各国都高度重视5G技能布局,乃至将其上升到国家战略的高度。而5G技能可预见的广泛铺陈,将带来更快、更密布的数据流,这一趋势将大大推进关于互联网数据中心(k8娱乐登录IDC”)容量的更多需求,为数据中心事务带来严重展开机会和应战。

特别是在5G技能世界领先但数据中心事务起步较晚的我国,关于数据中心的需求将出现爆发式添加的趋势。在这一布景下,IDC工业无疑将招引很多资金实力雄厚、经历丰富的境外出资者(特别是境外PE出资基金)进入我国市场。虽然跟着《外商出资法》的出台,我国的对外敞开将出现进一步扩展的趋势,可是假如外资想要出资触及运营IDC事务的IDC运营商和云服务商,仍将面对严厉的外资准入约束(注:相关约束请拜见《从数字地产到服务运营:IDC工业链全解析(一)》)。作为本系列第二篇文章,本文将为咱们进一步解析外商出资IDC事务应怎么规划买卖架构。

境外出资者出资IDC运营事务的约束

如咱们上一篇文章所述,IDC运营方需求取得《增值电信事务运营许可证》(B11类[1])(“IDC车牌”)方可运营互联网数据中心事务(“IDC事务”)。依据现在我国的外资准入方针,IDC事务原则上未对外资敞开,仅在CEPA协议[2]下对契合条件的香港和澳门本钱答应在我国大陆树立中外合资企业运营IDC事务,且港澳资股权份额不得超越50%。例如,揭露信息显现,法国源讯公司在香港树立一家香港公司,再以该家香港公司与境内股东红杉宽带合资树立源讯云核算有限公司并取得IDC车牌。 

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虽然如此,经过CEPA协议取得运营IDC事务的资历难度仍然较大。以香港为例,因为CEPA协议要求申请者在香港从事实质性商业运营3年以上(含3年),大多数境外财政出资者的香港主体均无法满意该要求,因而无法经过CEPA协议取得运营IDC事务的资历。鉴于此,境外出资者在出资从事IDC事务的持牌公司时,需求充分考虑出资方的外资特点关于公司架构以及车牌存续的影响。

出资架构

依据咱们的研讨并结合以往的经历,境外出资者理论上能够评论经过代持和VIE架构进行出资。下面咱们迁就几种架构的可行性进行剖析:

(1)指定境内天然人代持

(a)架构:

境外出资者经过在境内指定境内代持天然人(“代持人”)并向代持人供给人民币告贷的方法,由该代持人作为股东出资被投公司,境外出资者与代持人签署代持协议。根本架构如下:

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(b)利害及可行性剖析:

  1. 节约时刻。节约树立红筹架构的时刻。

  2. 操作简略。只需求与指定境内代持天然人签署代持协议即可。

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  1. 代持人的信用危险。一般IDC事务出资触及金额较大,仅仅靠效能存疑的一纸代持协议很难保证境外出资者长时刻对其被代持股权的有用操控。

  2. 代持人的安稳性。境内出资者对IDC工业的出资,不论是财政性出资仍是战略性出资,均是一个长时刻的进程。可是代持人,往往存在离任、意外逝世等问题,不利于股权结构的安稳。

  3. 代持协议自身的效能。境外出资者应考虑其对外资准入方针的躲避而或许导致代持协议无效,进一步评论请见下述VIE架构的剖析。

  4. 境内人民币资金才能要求高。因代持人需求经过人民币出资,因而境外出资者应考虑经过特定的架构规划以完成能够向代持人供给人民币资金。

 

(2)在出资方层面学习VIE架构

(a)架构:

因为代持人直接持有被投公司股权存在股权安稳性差、信用危险等问题,为加强对代持人的操控,能够学习VIE架构的方法,即由境外出资者经过在境内树立一家外商独资企业(“WFOE”),向代持人供给人民币告贷,由代持人新设一家境内公司(“境内公司”),参加持有IDC车牌企业的融资。境内公司、代持人和外商出资者的WFOE签署操控协议,将代持人持有境内公司的悉数股权质押给WFOE。根本架构如下:

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(b)利害及可行性剖析:

  1. 无需进行37号文挂号。与一般VIE架构规划的意图不同,该架构并非为了完成返程出资,而是为了加强对代持人的操控。代持人持有境内公司股权,无需进行37号文挂号,树立WFOE和境内公司能够一起进行。

  2. 添加操控效果。经过代持人、境内公司与WFOE签署操控协议,将代持人持有境内公司的股权质押给WFOE,然后到达境外出资者经过WFOE直接操控境内公司的意图。

  3. 代持人违约危险较小。境内公司一般由多名境外出资者的我国籍代持人一起持股,境内公司的股权架构比较涣散且受限于公司法的规则(其他股东的优先购买权等),代持人将较难随意处置其所持有的境内公司的股权,且WFOE能够经过操控境内公司的证照、印章等在实践中加强操控。

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  1. 境内人民币资金才能要求高。因代持人需求经过人民币出资,因而境外出资者应保证其在境内有足够的人民币资金。

  2. 操控协议的效能问题。境外出资者应考虑其对外资准入方针的躲避而或许导致操控协议无效,进一步评论请见下述VIE架构的剖析。

  3. .股权胶葛危险。虽然代持人将境内公司股权质押给了WFOE起到必定维护效果,可是仍存在代持人无权处置以及好心债务人针对被代持股权建议债务而引起股权胶葛的危险。

 (3)树立VIE架构

(a)VIE结构概述:

关于外资准入约束的职业或许因存在外资难以取得车牌资质时,VIE架构是现在市场上比较通行的架构规划。在VIE架构下,被投公司开创股东先树立一家离岸公司(“开创人BVI公司”),一般是在英属维京群岛树立;开创人BVI公司与境外出资者再一起树立别的一家离岸公司(一般是在开曼群岛树立)(“开曼公司”)作为未来集团公司在境外上市的主体。开曼公司在香港树立一家壳公司(“香港公司”),香港公司在境内树立一家外商独资公司(“WFOE”), WFOE与一家纯境内公司(“VIE公司”)签署一系列协议,包含股权质押协议、独家购买权协议、独家协作协议以及授权委托书(合称“操控协议”)。在部分VIE架构中,在开曼公司与香港公司之间会设置添加两层乃至更多层BVI公司,以增强公司股权结构的隐秘性以及将来公司事务的分拆重组的便利性。现在万国数据、世纪互联、蓝汛数据作为从事IDC事务的企业便是采纳VIE结构在境外上市。根本架构如下:

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(b)利害及可行性剖析:

树立VIE架构的优点在于能够尽或许防止境内天然人直接代持的信用危险以及过高的境内既存人民币资金需求的问题,也因而成为在外资约束范畴使用相对广泛的一种架构。可是在IDC职业,被投公司往往因为现金流需求较大而导致展开初期大部分股权现已处于质押的状况,因而前期的IDC工业被投公司树立VIE架构不只要承当VIE结构自身一切的内涵危险,还要考虑时刻、现金流以及可操作性等问题:

 

危险

具体剖析

1

耗时太长,被投公司短期资金需求问题难以解决。

因为VIE架构树立触及到多个境内外公司的树立、银行账户开立、37号文挂号以及外汇相关问题,一般耗时较长。特别是在境外出资者在没有境内人民币向被投公司直接供给过桥借款的情况下,被投公司资金短缺时,境外出资者的本钱不能立刻经过持股方法供给,能够考虑经过与第三方(如银行)协作,但需求考虑和第三方的交流本钱以及额定的融资本钱开销。

2

VIE结构未来被归入到外商准入操控的或许性。

早在2015年1月21日,我国商务部在其官网上发布了《中华人民共和国外国出资法(草案征求意见稿)》将外国出资者协议操控境内企业列为外国在华出资行为,应当遭到外资准入操控。虽然司法部于2019年3月18日发布的《中华人民共和国外商出资法》(“《外商出资法》”)以及2019年11月1日发布的《中华人民共和国外商出资法施行法令(征求意见稿)》仍然没有对VIE结构是否遭到外资准入操控进行清晰,但业内人士以为,VIE结构或许会被视为《外商出资法》规则的“法令、行政法规或许国务院规则的其他方法的出资”或“外国出资者直接在我国境内进行的出资活动”,因而未来很或许将VIE架构中穿透后的外资成分也视为外商出资,到时其至少应当契合持股份额约束及首要外方出资者资历约束。

3

实践中关于VIE架构和操控协议的合法性确认定论纷歧。

依据揭露查询的媒体报道,我国国际经济交易仲裁委员会上海分会某仲裁庭于2010年和2011年期间,在两起触及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案子中,以该VIE结构违反了制止外国出资者出资网络游戏运营事务的行政法规的强制性规则,以及构成了“以合法方法掩盖不合法意图”为由,判定该案触及的VIE协议无效。而在亚兴公司诉安博教育一案中,最高院在终究的判定中虽然未否定VIE架构和操控协议的合法性,但其也未清晰认可VIE架构和操控协议的合法性。

4

VIE架构的违约危险

因为境外开曼公司仅作为融资的渠道,被投公司的财物以及运营首要会集在境内,开曼公司对VIE公司的实践操控仅经过操控协议来表现,因而或许存在开创人违约危险。

(4)重财物和运营别离架构

除能够在股权架构进步行规划外,也能够经过改动财物结构、对财物进行必定的别离和重新配置的方法使得境外出资者出资到境内IDC事务的危险更为可控。例如,关于需求很多资金投入且占有公司首要财物的重财物部分(包含机房、机房设备、人员以及知识产权等)放在WFOE下,而关于财物较轻且遭到外资约束的事务放在VIE公司或其他协作的境内协作方名下,再经过签定一系列协议,确认协作关系进行运营。这样的操作不只能够使得资金和外汇的活动愈加顺利,也能够下降VIE结构项下的危险。

在这种架构下,境外出资者首要出资于IDC基础设施财物,例如,美国第三方IDC运营巨子Equinix并购香港公司Asia Tone及经过其他途径进行的收买,取得数个坐落上海的数据中心财物,再经过其坐落上海的子公司与国内持有IDC车牌的公司,如大唐高鸿等,在境内协作展开IDC事务。Equinix公司我国和亚太区高层在前期承受采访时表明[3]:作为外国出资者的Equinix公司在我国运营的并非某种需求取得车牌的增值电信事务,而仅仅建造、租借大规模机房的“数字地产”事务。

经过该种方法,外商在我国IDC事务中有宽广的开辟空间,从工程开发、资金筹集至树立房地产出资信托基金(REITs)终究上市在内的数据中心基础设施渠道都大有可为。

定论

跟着互联网、人工智能、通讯等的高速展开,在数字技能经过现代信息网络不断与实体经济深度交融的进程中,各个传统工业完成了快速迭代,逐步形成了数字工业化和工业数字化的趋势。数字经济渗透到经济展开的各个环节,也因而现已逐步成为国际竞争的重要角力场。特别是在全球经济面对展开瓶颈的今日,数字经济的高速添加无疑成为完成经济复苏和推进可持续展开的中心驱动力。

IDC工业作为数字经济的柱石工业,跟着5G技能的广泛商用将迎来巨大的展开空间。但是作为IDC工业最中心的IDC事务,其外资准入的约束尚没有跟着我国进一步敞开而有所削弱。躲避外资约束的最常用的代持和VIE架构在未来合规性尚不明亮,存在很大的危险。除了代持和VIE架构自身的危险以外,VIE架构在现金流需求较大的IDC工业因为其耗时以及繁琐的程序无法很好的满意境外出资者和被投公司的商业需求,而经过对财物结构进行重新配置的方法既不触及外资约束,亦能满意IDC工业的资金需求,或许会成为未来IDC工业境外出资者进入的抱负挑选。

[注] 

[1] 拜见《电信事务分类目录(2019年修订)》

[2] 即《〈内地与香港关于树立更严密经贸关系的组织〉服务交易协议》和《〈内地与澳门关于树立更严密经贸关系的组织〉服务交易协议》

[3] 拜见:《Equinix:不是云核算公司 做的是数字地产》(https://www.csdn.net/article/2014-09-15/2821699,最终检查于2019年11月7日)。



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